OAB 2019: João, 22 anos, no dia 04 de maio de 2018, caminhava com o adolescente Marcelo, cada um deles trazendo consigo uma mochila nas cost...
OAB 2019: João, 22 anos, no dia 04 de maio de 2018, caminhava com o adolescente Marcelo, cada um deles trazendo consigo uma mochila nas costas. Realizada uma abordagem por policiais, foi constatado que, no interior da mochila de cada um, havia uma certa quantidade de drogas, razão pela qual elas foram, de imediato, encaminhadas para a Delegacia.
Realizado laudo de exame de material entorpecente, constatou-se que João trazia 25 g de cocaína, acondicionados em 35 pinos plásticos, enquanto, na mochila do adolescente, foram encontrados 30 g de cocaína, quantidade essa distribuída em 50 pinos. Após a oitiva das testemunhas em sede policial, da juntada do laudo e da oitiva do adolescente e de João, que permaneceram em silêncio com relação aos fatos, foram lavrados o auto de prisão em flagrante em desfavor do imputável e o auto de apreensão em desfavor do adolescente. Toda a documentação foi encaminhada aos Promotores de Justiça com atribuição.
O Promotor de Justiça, junto à 1ª Vara Criminal de Maceió/AL, órgão competente, ofereceu denúncia em face de João, imputando-lhe a prática dos crimes previstos nos artigos 33 e 35, ambos com a causa de aumento do Art. 40, inciso VI, todos da Lei nº 11.343/06. Foi concedida a liberdade provisória ao denunciado, aplicando-se as medidas cautelares alternativas.
Após a notificação, a apresentação de resposta prévia e o recebimento da denúncia e da citação, foi designada a audiência de instrução e julgamento, ocasião em que foram ouvidas as testemunhas de acusação. Estas confirmaram a apreensão de drogas em poder de Marcelo e João, bem como que eles estariam juntos, esclarecendo que não se conheciam anteriormente e nem tinham informações pretéritas sobre o adolescente e o denunciado.
O adolescente, ouvido, disse que conhecera João no dia anterior ao de sua apreensão e que nunca o tinha visto antes vendendo drogas. Em seguida à oitiva das testemunhas de acusação e defesa, foi realizado o interrogatório do acusado, sendo que nenhuma das partes questionou o momento em que este foi realizado. Na ocasião, João confirmou que o material que ele e Marcelo traziam seria destinado à ilícita comercialização.
Ele ainda esclareceu que conhecera o adolescente no dia anterior, que era a primeira vez que venderia drogas e que tinha a intenção de praticar o ato junto com o adolescente somente aquela vez, com o objetivo de conseguir dinheiro para comprar uma moto.
Foi acostado o laudo de exame definitivo de material entorpecente confirmando o laudo preliminar e a Folha de Antecedentes Criminais de João, onde constava uma anotação referente a crime de furto, ainda pendente de julgamento.
O juiz, após a devida manifestação das partes, proferiu sentença julgando parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal. Em um primeiro momento, absolveu o acusado do crime de associação para o tráfico por insuficiência probatória. Em seguida, condenou o réu pela prática do crime de tráfico de drogas, ressaltando que o réu confirmou a destinação das drogas à ilícita comercialização.
No momento de aplicar a pena, fixou a pena-base no mínimo legal, reconhecendo a existência da atenuante da confissão espontânea; aumentou a pena em razão da causa de aumento do Art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06 e aplicou a causa de diminuição de pena do Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, restando a pena final em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 195 dias multa, a ser cumprida em regime inicial aberto. Entendeu o magistrado pela substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.
O Ministério Público, ao ser intimado pessoalmente em 22 de outubro de 2018, apresentou o recurso cabível, em 25 de outubro de 2018, acompanhado das respectivas razões recursais, requerendo:
a) nulidade da instrução, porque o interrogatório não foi o primeiro ato, como prevê a Lei nº 11.343/06;
b) condenação do réu pelo crime de associação para o tráfico, já que ele estaria agindo em comunhão de ações e desígnios com o adolescente no momento da prisão, e o Art. 35 da Lei nº 11.343/06 fala em “reiteradamente ou não”;
c) aumento da pena-base em relação ao crime de tráfico diante das consequências graves que vem causando para a saúde pública e a sociedade brasileira;
d) afastamento da atenuante da confissão, já que ela teria sido parcial;
e) afastamento da causa de diminuição do Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, independentemente da condenação pelo crime do Art. 35 da Lei nº 11.343/06, considerando que o réu seria portador de maus antecedentes, já que responde a ação penal em que se imputa a prática do crime de furto;
f) aplicação do regime inicial fechado, diante da natureza hedionda do delito de tráfico;
g) afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, diante da vedação legal do Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.
Já o acusado e a defesa técnica, intimados do teor da sentença, mantiveram-se inertes, não demonstrando interesse em questioná-la.
O magistrado, então, recebeu o recurso do Ministério Público e intimou, no dia 05 de novembro de 2018 (segundafeira), sendo terça-feira dia útil em todo o país, você, advogado(a) de João, a apresentar a medida cabível.
Com base nas informações expostas na situação hipotética e naquelas que podem ser inferidas do caso concreto, redija a peça cabível, excluídas as possibilidades de habeas corpus e embargos de declaração, no último dia do prazo, sustentando todas as teses jurídicas pertinentes. (Valor: 5,00)
Obs.: a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação.
RESPOSTA COMENTADA:
O examinando deve elaborar, na condição de advogado, Contrarrazões de Apelação (Razões do Apelado), com fundamento no Art. 600 do Código de Processo Penal (CPP). Em um primeiro momento, deve ser redigida a petição de juntada das contrarrazões, direcionada ao Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Maceió/Alagoas, juízo competente, requerendo o encaminhamento do feito para instância superior. Posteriormente, devem ser apresentadas as respectivas razões do apelado (e não razões de apelação) ou contrarrazões de apelação, peça essa endereçada diretamente ao Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas.
Não haveria que se falar na interposição de recurso de apelação, tendo em vista que consta expressamente a informação de que tanto a defesa técnica quanto o acusado foram intimados, se mantiveram inertes e não manifestaram interesse em confrontar o teor da sentença.
Nas Contrarrazões de Apelação, caberia ao examinando rebater todas as teses apresentadas pelo Ministério Público em busca de prejudicar a situação do réu.
Inicialmente, caberia ao examinando destacar que não haveria que se falar em nulidade da instrução e, consequentemente, da sentença. Em que pese, de fato, o Art. 57 da Lei nº 11.343/06 preveja o interrogatório como primeiro ato da instrução, a realização do mesmo como último ato da audiência de instrução e julgamento não gera nulidade. Importante recordar que a Lei nº 11.343/06, que previu o procedimento dos crimes previstos neste diploma legal, foi publicada em 2006, período em que o próprio Código de Processo Penal ainda previa o interrogatório como primeiro ato da instrução.
Em 2008, todavia, houve mudança do procedimento previsto no Código de Processo Penal, que, valorizando o fato de que o interrogatório poderia ser visto não somente como meio de prova, mas também como instrumento de defesa, passou a prever sua realização como último ato, após oitiva das testemunhas e produção das demais provas. Diante disso, atualmente a jurisprudência dos Tribunais Superiores vem defendendo a adequação do rito da Lei nº 11.343/06 àquele previsto no Código de Processo Penal, possibilitando a realização do interrogatório como último ato, no interesse da defesa.
Não haveria, então, nulidade. Ademais, todo requerimento de nulidade depende da demonstração de prejuízo e da alegação em momento oportuno. No caso, em momento algum o Ministério Público questionou ou requereu que o interrogatório fosse realizado como primeiro ato, logo não poderia agora, em sede de apelação, buscar a nulidade da instrução.
Quanto aos pedidos de mérito do Ministério Público, caberia ao examinando defender a manutenção da absolvição de João em relação ao crime de associação para o tráfico. Em que pese o Art. 35 da Lei nº 11.343/06 afirme que haveria associação quando duas ou mais pessoas associarem-se para o fim de praticar, reiteradamente ou não, crimes previstos na lei, pacífico o entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que o crime de associação não se confunde com a prática de tráfico por dois agentes em comunhão de ações e desígnios.
É necessário, para a condenação, que fique demonstrada a existência de uma conduta permanente por parte dos agentes, ainda que esses efetivamente só venham a praticar um crime de tráfico. No caso, os policiais disseram que não conheciam João e nem Marcelo, destacando que não tinham informações pretéritas sobre o vínculo deles com o tráfico de drogas. Da mesma forma, tanto João quanto Marcelo também asseguraram que se conheceram no dia anterior ao da prisão em flagrante, não havendo relação de estabilidade e permanência. Dessa forma, deve ser mantida a absolvição.
Em relação ao crime de tráfico, deveria o examinando combater o requerimento de aplicação da pena base acima do mínimo, já que os argumentos do Ministério Público são abstratos, não valendo-se de peculiaridades da hipótese. Ademais, argumentar em violação à saúde pública representa bis in idem, já que este já é o bem jurídico protegido pela norma.
No tocante à atenuante da confissão, incorreto o requerimento do órgão ministerial. Durante muito tempo houve controvérsia sobre o reconhecimento ou não da confissão parcial ou qualificada como atenuante. Pacificando a questão, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 545, prevendo que sempre que a confissão for valorada pelo magistrado na sentença, deverá ser reconhecida a redução da pena em razão da atenuante do Art. 65, inciso III, alínea d, do CP. Na situação apresentada, o juiz valorizou o fato de que o réu disse que o material seria destinado à ilícita comercialização, logo a atenuante deve ser mantida.
Deveria, ainda, o candidato enfrentar o pedido de afastamento da causa de diminuição de pena do Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Quis a lei beneficiar com a figura do “tráfico privilegiado” o “traficante de primeira viagem”, aquele que não se dedica ao crime de tráfico de drogas, exigindo, ainda, a primariedade e bons antecedentes, além de não integrar organização criminosa. No caso, não há informações sobre o envolvimento pretérito de João com o tráfico de drogas, seja a partir das informações dos policiais seja das declarações do adolescente e do próprio denunciado. O fato de responder a ação penal por crime de furto, sem condenação definitiva, não justifica o reconhecimento de maus antecedentes, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade. Poderia ser aplicada, por analogia, a Súmula 444 do STJ, que diz que ações em curso não podem justificar o incremento da pena base em razão de supostos maus antecedentes.
Em consequência, deveria ser mantido o regime aberto aplicado, não somente diante do entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o crime do Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 não seria de natureza hedionda, mas também porque, mesmo que fosse hediondo, a previsão do Art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072, é inconstitucional por violação ao princípio da individualização da pena.
Por fim, possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, já que, também sob o fundamento de violação ao princípio da individualização da pena, o STF considerou inconstitucional a vedação trazida pelo Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, inclusive havendo a Resolução 05 do Senado suspendido a eficácia de tal expressão.
Assim, ao final, deveria o candidato formular o pedido de não provimento do recurso, mantendo-se, integralmente, a sentença.
A data a ser indicada ao final na peça é o dia 13 de novembro de 2018. A intimação ocorreu em 05 de novembro de 2018, uma segunda-feira, iniciando-se o prazo de 08 dias, previsto no Art. 600 do CPP, no dia seguinte.
PRÓXIMA QUESTÃO:
- OAB 2019: Rafael subtraiu, mediante grave ameaça, coisa alheia móvel de Joana juntamente com outro indivíduo não identificado e com restrição da liberdade da vítima. Foi, então, denunciado pela prática do crime previsto no Art. 157, § 2º, incisos II e V, do Código Penal.
QUESTÃO DISPONÍVEL EM:
- Exame de Ordem XXVII 2ª fase - Direito Penal; Prova e Padrão de Resposta
Realizado laudo de exame de material entorpecente, constatou-se que João trazia 25 g de cocaína, acondicionados em 35 pinos plásticos, enquanto, na mochila do adolescente, foram encontrados 30 g de cocaína, quantidade essa distribuída em 50 pinos. Após a oitiva das testemunhas em sede policial, da juntada do laudo e da oitiva do adolescente e de João, que permaneceram em silêncio com relação aos fatos, foram lavrados o auto de prisão em flagrante em desfavor do imputável e o auto de apreensão em desfavor do adolescente. Toda a documentação foi encaminhada aos Promotores de Justiça com atribuição.
O Promotor de Justiça, junto à 1ª Vara Criminal de Maceió/AL, órgão competente, ofereceu denúncia em face de João, imputando-lhe a prática dos crimes previstos nos artigos 33 e 35, ambos com a causa de aumento do Art. 40, inciso VI, todos da Lei nº 11.343/06. Foi concedida a liberdade provisória ao denunciado, aplicando-se as medidas cautelares alternativas.
Após a notificação, a apresentação de resposta prévia e o recebimento da denúncia e da citação, foi designada a audiência de instrução e julgamento, ocasião em que foram ouvidas as testemunhas de acusação. Estas confirmaram a apreensão de drogas em poder de Marcelo e João, bem como que eles estariam juntos, esclarecendo que não se conheciam anteriormente e nem tinham informações pretéritas sobre o adolescente e o denunciado.
O adolescente, ouvido, disse que conhecera João no dia anterior ao de sua apreensão e que nunca o tinha visto antes vendendo drogas. Em seguida à oitiva das testemunhas de acusação e defesa, foi realizado o interrogatório do acusado, sendo que nenhuma das partes questionou o momento em que este foi realizado. Na ocasião, João confirmou que o material que ele e Marcelo traziam seria destinado à ilícita comercialização.
Ele ainda esclareceu que conhecera o adolescente no dia anterior, que era a primeira vez que venderia drogas e que tinha a intenção de praticar o ato junto com o adolescente somente aquela vez, com o objetivo de conseguir dinheiro para comprar uma moto.
Foi acostado o laudo de exame definitivo de material entorpecente confirmando o laudo preliminar e a Folha de Antecedentes Criminais de João, onde constava uma anotação referente a crime de furto, ainda pendente de julgamento.
O juiz, após a devida manifestação das partes, proferiu sentença julgando parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal. Em um primeiro momento, absolveu o acusado do crime de associação para o tráfico por insuficiência probatória. Em seguida, condenou o réu pela prática do crime de tráfico de drogas, ressaltando que o réu confirmou a destinação das drogas à ilícita comercialização.
No momento de aplicar a pena, fixou a pena-base no mínimo legal, reconhecendo a existência da atenuante da confissão espontânea; aumentou a pena em razão da causa de aumento do Art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06 e aplicou a causa de diminuição de pena do Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, restando a pena final em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 195 dias multa, a ser cumprida em regime inicial aberto. Entendeu o magistrado pela substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.
O Ministério Público, ao ser intimado pessoalmente em 22 de outubro de 2018, apresentou o recurso cabível, em 25 de outubro de 2018, acompanhado das respectivas razões recursais, requerendo:
a) nulidade da instrução, porque o interrogatório não foi o primeiro ato, como prevê a Lei nº 11.343/06;
b) condenação do réu pelo crime de associação para o tráfico, já que ele estaria agindo em comunhão de ações e desígnios com o adolescente no momento da prisão, e o Art. 35 da Lei nº 11.343/06 fala em “reiteradamente ou não”;
c) aumento da pena-base em relação ao crime de tráfico diante das consequências graves que vem causando para a saúde pública e a sociedade brasileira;
d) afastamento da atenuante da confissão, já que ela teria sido parcial;
e) afastamento da causa de diminuição do Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, independentemente da condenação pelo crime do Art. 35 da Lei nº 11.343/06, considerando que o réu seria portador de maus antecedentes, já que responde a ação penal em que se imputa a prática do crime de furto;
f) aplicação do regime inicial fechado, diante da natureza hedionda do delito de tráfico;
g) afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, diante da vedação legal do Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.
Já o acusado e a defesa técnica, intimados do teor da sentença, mantiveram-se inertes, não demonstrando interesse em questioná-la.
O magistrado, então, recebeu o recurso do Ministério Público e intimou, no dia 05 de novembro de 2018 (segundafeira), sendo terça-feira dia útil em todo o país, você, advogado(a) de João, a apresentar a medida cabível.
Com base nas informações expostas na situação hipotética e naquelas que podem ser inferidas do caso concreto, redija a peça cabível, excluídas as possibilidades de habeas corpus e embargos de declaração, no último dia do prazo, sustentando todas as teses jurídicas pertinentes. (Valor: 5,00)
Obs.: a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação.
RESPOSTA COMENTADA:
O examinando deve elaborar, na condição de advogado, Contrarrazões de Apelação (Razões do Apelado), com fundamento no Art. 600 do Código de Processo Penal (CPP). Em um primeiro momento, deve ser redigida a petição de juntada das contrarrazões, direcionada ao Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Maceió/Alagoas, juízo competente, requerendo o encaminhamento do feito para instância superior. Posteriormente, devem ser apresentadas as respectivas razões do apelado (e não razões de apelação) ou contrarrazões de apelação, peça essa endereçada diretamente ao Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas.
Não haveria que se falar na interposição de recurso de apelação, tendo em vista que consta expressamente a informação de que tanto a defesa técnica quanto o acusado foram intimados, se mantiveram inertes e não manifestaram interesse em confrontar o teor da sentença.
Nas Contrarrazões de Apelação, caberia ao examinando rebater todas as teses apresentadas pelo Ministério Público em busca de prejudicar a situação do réu.
Inicialmente, caberia ao examinando destacar que não haveria que se falar em nulidade da instrução e, consequentemente, da sentença. Em que pese, de fato, o Art. 57 da Lei nº 11.343/06 preveja o interrogatório como primeiro ato da instrução, a realização do mesmo como último ato da audiência de instrução e julgamento não gera nulidade. Importante recordar que a Lei nº 11.343/06, que previu o procedimento dos crimes previstos neste diploma legal, foi publicada em 2006, período em que o próprio Código de Processo Penal ainda previa o interrogatório como primeiro ato da instrução.
Em 2008, todavia, houve mudança do procedimento previsto no Código de Processo Penal, que, valorizando o fato de que o interrogatório poderia ser visto não somente como meio de prova, mas também como instrumento de defesa, passou a prever sua realização como último ato, após oitiva das testemunhas e produção das demais provas. Diante disso, atualmente a jurisprudência dos Tribunais Superiores vem defendendo a adequação do rito da Lei nº 11.343/06 àquele previsto no Código de Processo Penal, possibilitando a realização do interrogatório como último ato, no interesse da defesa.
Não haveria, então, nulidade. Ademais, todo requerimento de nulidade depende da demonstração de prejuízo e da alegação em momento oportuno. No caso, em momento algum o Ministério Público questionou ou requereu que o interrogatório fosse realizado como primeiro ato, logo não poderia agora, em sede de apelação, buscar a nulidade da instrução.
Quanto aos pedidos de mérito do Ministério Público, caberia ao examinando defender a manutenção da absolvição de João em relação ao crime de associação para o tráfico. Em que pese o Art. 35 da Lei nº 11.343/06 afirme que haveria associação quando duas ou mais pessoas associarem-se para o fim de praticar, reiteradamente ou não, crimes previstos na lei, pacífico o entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que o crime de associação não se confunde com a prática de tráfico por dois agentes em comunhão de ações e desígnios.
É necessário, para a condenação, que fique demonstrada a existência de uma conduta permanente por parte dos agentes, ainda que esses efetivamente só venham a praticar um crime de tráfico. No caso, os policiais disseram que não conheciam João e nem Marcelo, destacando que não tinham informações pretéritas sobre o vínculo deles com o tráfico de drogas. Da mesma forma, tanto João quanto Marcelo também asseguraram que se conheceram no dia anterior ao da prisão em flagrante, não havendo relação de estabilidade e permanência. Dessa forma, deve ser mantida a absolvição.
Em relação ao crime de tráfico, deveria o examinando combater o requerimento de aplicação da pena base acima do mínimo, já que os argumentos do Ministério Público são abstratos, não valendo-se de peculiaridades da hipótese. Ademais, argumentar em violação à saúde pública representa bis in idem, já que este já é o bem jurídico protegido pela norma.
No tocante à atenuante da confissão, incorreto o requerimento do órgão ministerial. Durante muito tempo houve controvérsia sobre o reconhecimento ou não da confissão parcial ou qualificada como atenuante. Pacificando a questão, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 545, prevendo que sempre que a confissão for valorada pelo magistrado na sentença, deverá ser reconhecida a redução da pena em razão da atenuante do Art. 65, inciso III, alínea d, do CP. Na situação apresentada, o juiz valorizou o fato de que o réu disse que o material seria destinado à ilícita comercialização, logo a atenuante deve ser mantida.
Deveria, ainda, o candidato enfrentar o pedido de afastamento da causa de diminuição de pena do Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Quis a lei beneficiar com a figura do “tráfico privilegiado” o “traficante de primeira viagem”, aquele que não se dedica ao crime de tráfico de drogas, exigindo, ainda, a primariedade e bons antecedentes, além de não integrar organização criminosa. No caso, não há informações sobre o envolvimento pretérito de João com o tráfico de drogas, seja a partir das informações dos policiais seja das declarações do adolescente e do próprio denunciado. O fato de responder a ação penal por crime de furto, sem condenação definitiva, não justifica o reconhecimento de maus antecedentes, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade. Poderia ser aplicada, por analogia, a Súmula 444 do STJ, que diz que ações em curso não podem justificar o incremento da pena base em razão de supostos maus antecedentes.
Em consequência, deveria ser mantido o regime aberto aplicado, não somente diante do entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o crime do Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 não seria de natureza hedionda, mas também porque, mesmo que fosse hediondo, a previsão do Art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072, é inconstitucional por violação ao princípio da individualização da pena.
Por fim, possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, já que, também sob o fundamento de violação ao princípio da individualização da pena, o STF considerou inconstitucional a vedação trazida pelo Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, inclusive havendo a Resolução 05 do Senado suspendido a eficácia de tal expressão.
Assim, ao final, deveria o candidato formular o pedido de não provimento do recurso, mantendo-se, integralmente, a sentença.
A data a ser indicada ao final na peça é o dia 13 de novembro de 2018. A intimação ocorreu em 05 de novembro de 2018, uma segunda-feira, iniciando-se o prazo de 08 dias, previsto no Art. 600 do CPP, no dia seguinte.
PRÓXIMA QUESTÃO:
- OAB 2019: Rafael subtraiu, mediante grave ameaça, coisa alheia móvel de Joana juntamente com outro indivíduo não identificado e com restrição da liberdade da vítima. Foi, então, denunciado pela prática do crime previsto no Art. 157, § 2º, incisos II e V, do Código Penal.
QUESTÃO DISPONÍVEL EM:
- Exame de Ordem XXVII 2ª fase - Direito Penal; Prova e Padrão de Resposta
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