Prova Direito Penal (Exame de Ordem XV - 2ª Fase) com Padrão de Resposta

Prova Direito Penal (Exame de Ordem XV - 2ª Fase) com Padrão de Resposta

Prova Direito Penal (Exame de Ordem XV - 2ª Fase) com Padrão de Resposta

PEÇA PRÁTICA-PROFISSIONAL 
OAB: Enrico, engenheiro de uma renomada empresa da construção civil, possui um perfil em uma das redes sociais existentes na Internet e o utiliza diariamente para entrar em contato com seus amigos, parentes e colegas de trabalho. Enrico utiliza constantemente as ferramentas da Internet para contatos profissionais e lazer, como o fazem milhares de pessoas no mundo contemporâneo.

No dia 19/04/2014, sábado, Enrico comemora aniversário e planeja, para a ocasião, uma reunião à noite com parentes e amigos para festejar a data em uma famosa churrascaria da cidade de Niterói, no estado do Rio de Janeiro. Na manhã de seu aniversário, resolveu, então, enviar o convite por meio da rede social, publicando postagem alusiva à comemoração em seu perfil pessoal, para todos os seus contatos.

Helena, vizinha e ex-namorada de Enrico, que também possui perfil na referida rede social e está adicionada nos contatos de seu ex, soube, assim, da festa e do motivo da comemoração. Então, de seu computador pessoal, instalado em sua residência, um prédio na praia de Icaraí, em Niterói, publicou na rede social uma mensagem no perfil pessoal de Enrico.

Naquele momento, Helena, com o intuito de ofender o ex-namorado, publicou o seguinte comentário: “não sei o motivo da comemoração, já que Enrico não passa de um idiota, bêbado, irresponsável e sem vergonha!”, e, com o propósito de prejudicar Enrico perante seus colegas de trabalho e denegrir sua reputação acrescentou, ainda, “ele trabalha todo dia embriagado! No dia 10 do mês passado, ele cambaleava bêbado pelas ruas do Rio, inclusive, estava tão bêbado no horário do expediente que a empresa em que trabalha teve que chamar uma ambulância para socorrê-lo!”.

Imediatamente, Enrico, que estava em seu apartamento e conectado à rede social por meio de seu tablet, recebeu a mensagem e visualizou a publicação com os comentários ofensivos de Helena em seu perfil pessoal. Enrico, mortificado, não sabia o que dizer aos amigos, em especial a Carlos, Miguel e Ramirez, que estavam ao seu lado naquele instante. Muito envergonhado, Enrico tentou disfarçar o constrangimento sofrido, mas perdeu todo o seu entusiasmo, e a festa comemorativa deixou de ser realizada. No dia seguinte, Enrico procurou a Delegacia de Polícia Especializada em Repressão aos Crimes de Informática e narrou os fatos à autoridade policial, entregando o conteúdo impresso da mensagem ofensiva e a página da rede social na Internet onde ela poderia ser visualizada. Passados cinco meses da data dos fatos, Enrico procurou seu escritório de advocacia e narrou os fatos acima. Você, na qualidade de advogado de Enrico, deve assisti-lo. Informa-se que a cidade de Niterói, no Estado do Rio de Janeiro, possui Varas Criminais e Juizados Especiais Criminais.

Com base somente nas informações de que dispõe e nas que podem ser inferidas pelo caso concreto acima, redija a peça cabível, excluindo a possibilidade de impetração de habeas corpus, sustentando, para tanto, as teses jurídicas pertinentes. (Valor: 5,00 pontos)

A peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão. 

PADRÃO DE RESPOSTA.

O examinando deve redigir uma queixa-crime (ação penal de iniciativa privada, exclusiva ou propriamente dita), com fundamento no Art. 41 do CPP ou no Art. 100, § 2º, do CP, c/c o Art. 30 do CPP, dirigida ao Juizado Especial Criminal de Niterói.

Os crimes contra a honra narrados no enunciado são de menor potencial ofensivo (Art. 61 da Lei n.º 9.099/95). Não obstante a incidência de causa especial de aumento de pena e do concurso formal, a resposta penal não ultrapassa o patamar de 2 anos. 

Ainda em relação à competência, o entendimento da 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, no caso de crime contra a honra praticado por meio da Internet, em redes sociais, ausentes as hipóteses do Art. 109, IV e V, da CRFB/88, sendo as ofensas de caráter exclusivamente pessoal, e a conduta, dirigida a pessoa determinada e não a uma coletividade, afastam-se as hipóteses do dispositivo constitucional e, via de consequência, a competência da Justiça Federal.

No campo do processo penal, como é cediço, o direito de punir pertence ao Estado, que o exerce ordinariamente por meio do Ministério Público. Extraordinariamente, porém, a lei autoriza que o ofendido proponha a ação penal (ação penal privada); nesse caso, o direito de punir não deixa de ser do Estado, que apenas transfere ao particular o exercício do direito de ação, como no caso dos crimes contra a honra (Art. 145, do CP). Nesse sentido, entende-se que a queixa-crime deve apresentar as condições para o regular exercício do direito de ação.

A queixa-crime, como petição inicial de uma ação penal, assim como o é a denúncia, deve conter os mesmos requisitos que esta (Art. 41, do CPP). Como principal diferença, destaca-se que, enquanto a denúncia é subscrita por membro do Ministério Público, a queixa-crime será proposta pelo ofendido ou seu representante legal (querelante), patrocinado por advogado, sendo exigida para esse ato processual capacidade postulatória, de tal sorte que, da procuração, devem constar poderes especiais (Art. 44 do CPP).

O examinando, deveria, assim, redigir a queixa-crime de acordo com o Art. 41 do Código de Processo Penal, observando, necessariamente, os requisitos ali estabelecidos, a saber: “a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas”.

Quanto à qualificação, deveria o examinando propor a queixa-crime em face da querelada, Helena. Em relação à estrutura, deveria o examinando, ainda, apresentar breve relato dos fatos descritos no enunciado, com exposição dos fatos criminosos (injúria e difamação) e todas as suas circunstâncias (causa de aumento de pena), bem como a tipificação dos delitos, praticados em concurso formal (artigos 139 e 140, c/c o Art. 141, III, n/f Art. 70, todos do CP). Além disso, também é observado na estrutura da peça o respeito às formalidades técnico-jurídicas pertinentes, tais como: existência de endereçamento, divisão das partes, aposição de local, data e assinatura, dentre outros.

Acerca da ocorrência de concurso formal de delitos, cumpre destacar que o enunciado da questão, de modo expresso, indicou que Helena publicou, em sua rede social “uma mensagem no perfil pessoal de Enrico”.

Com efeito, a questão narra a existência de desígnios autônomos (dolo de injúria e dolo de difamação), razão pela qual trata-se de concurso formal imperfeito. 

Apenas para ratificar a existência de uma única mensagem publicada por Helena, o próprio enunciado, mais uma vez de modo expresso, indica que Enrico “recebeu a mensagem e visualizou a publicação” e mais a frente acrescenta: “Enrico procurou a delegacia de polícia (...) entregando o conteúdo impresso da mensagem ofensiva”. Sendo assim, percebe-se que houve uma única conduta de Helena, qual seja, uma única publicação, sendo certo que em tal publicação, com desígnios autônomos, Helena praticou dois crimes, a saber: injúria e difamação.

Ao final o examinando deveria formular os seguintes pedidos:

a) a designação de audiência preliminar ou de conciliação;

b) a citação da querelada;

c) o recebimento da queixa-crime;

d) a oitiva das testemunhas arroladas;

e) a procedência do pedido, com a consequente condenação da querelada nas penas dos artigos 139 e 140 c/c o Art. 141, III, n/f com o Art. 70, todos do CP;

f) a fixação de valor mínimo de indenização, nos termos do artigo 387, IV, do CPP.

Deveria, ainda, apresentar o rol de testemunhas, indicando expressamente os nomes das testemunhas apontadas no próprio enunciado, a saber: Carlos, Miguel e Ramirez.

Levando em conta o enunciado da prova, que não exigia data determinada, não se fazia necessário que o examinando datasse sua peça com o último dia do prazo decadencial de seis meses. 

QUESTÃO 01
OAB: Miguel foi condenado pela prática do crime previsto no Art. 157, § 2º, inciso V, do Código Penal, à pena privativa de liberdade de 05 anos e 04 meses de reclusão e 13 dias-multa. Após cumprir 04 anos da reprimenda penal aplicada, foi publicado, no dia 24/12/2013, um Decreto prevendo que caberia indulto para o condenado à pena privativa de liberdade não superior a 08 anos que tivesse cumprido 1/3 da pena, se primário, ou 1/2, se reincidente, além da inexistência de aplicação de sanção pela prática de falta grave nos 12 meses anteriores ao

Decreto. Cinco dias após a publicação do Decreto, mas antes de apreciado seu pedido de indulto, Miguel praticou falta grave, razão pela qual teve seu requerimento indeferido pelo Juiz em atuação junto à Vara de Execução Penal.

Considerando apenas as informações contidas na presente hipótese, responda aos itens a seguir.

A) Qual medida processual, diferente do habeas corpus, deve ser adotada pelo advogado de Miguel e qual seria o seu prazo? (Valor: 0,75)

B) Miguel faz jus ao benefício do indulto? (Valor: 0,50)

O examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação.

PADRÃO DE RESPOSTA.

A questão tem como objetivo extrair do examinando conhecimento acerca do tema Execução Penal. Conforme o enunciado informa, o Decreto de Indulto previa que apenas impediria o benefício a punição pela prática de falta grave nos 12 meses anteriores à sua publicação. Diante disso, a jurisprudência vem entendendo que a prática de falta grave após a publicação do Decreto, ainda que antes da análise do requerimento do benefício pelo órgão competente, não impede sua concessão, respeitando-se, assim, o princípio da legalidade. Miguel faz jus ao benefício, motivo pelo qual deve o seu advogado interpor Agravo de Execução da decisão do juiz da VEP, sendo o seu prazo de 05 dias, conforme artigos 197 da Lei nº 7.210 c/c 586, CPP e Súmula 700 do STF. Cumpre destacar que a questão em análise foi dividida em dois itens. Nesse sentido, para fazer jus à pontuação relativa ao item ‘A’, o examinando deveria indicar de modo expresso o cabimento do recurso de Agravo em Execução, cuja previsão legal está no art. 197 da Lei de 

Execuções Penais; outrossim, deveria indicar que o prazo para a interposição de referido recurso é de 5 (cinco) dias, tal como indica o verbete 700 da Súmula do STF. Por fim, para receber a pontuação relativa ao item ‘B’, o examinando deveria indicar que Miguel fazia jus ao benefício do indulto porque preenchia os requisitos nele previstos, a saber: o tempo exigido pelo decreto e a ausência de cometimento de falta grave (ou ausência de sanção pela prática de falta grave no período mencionado em referido decreto), de modo que, em respeito ao princípio da legalidade, o magistrado não poderia estabelecer outros requisitos que não constassem expressamente do decreto.

Como determina o próprio espelho de correção, a simples indicação de dispositivo legal não pontua. De igual modo, as respostas devem ser sempre justificadas. Além disso, a indicação de duas ou mais medidas processuais (ainda que uma delas seja a correta), não será pontuada, pois o comando da questão determina a indicação de apenas uma.  

QUESTÃO 02
OAB: Durante inquérito policial que investigava a prática do crime de extorsão mediante sequestro, esgotado o prazo sem o fim das investigações, a autoridade policial encaminhou os autos para o Judiciário, requerendo apenas a renovação do prazo. O magistrado, antes de encaminhar o feito ao Ministério Público, verificando a gravidade em abstrato do crime praticado, decretou a prisão preventiva do investigado.

Considerando a narrativa apresentada, responda aos itens a seguir.

A) Poderia o magistrado adotar tal medida? Justifique. (Valor: 0,65)

B) A fundamentação apresentada para a decretação da preventiva foi suficiente? Justifique. (Valor: 0,60)

O examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação. 

PADRÃO DE RESPOSTA.

A questão em análise busca extrair conhecimento acerca do tema prisão preventiva. Durante muito tempo se controverteu sobre a possibilidade de o magistrado decretar a prisão preventiva de ofício, em especial durante as investigações policiais. A lei 12.403 conferiu novo tratamento ao tema. Na hipótese narrada, o juiz, ainda durante a fase de investigação, sem ação penal em curso, decretou a prisão preventiva do indiciado de ofício, o que não é admitido pelo artigo 311 do Código de Processo Penal, tendo em vista que violaria o princípio da imparcialidade, o princípio da inércia e até mesmo o sistema acusatório. Ainda que a decretação da prisão preventiva de ofício neste momento fosse admitida, a fundamentação apresentada seria insuficiente, pois a gravidade em abstrato do crime não pode justificar a aplicação de medidas cautelares pessoais. O juiz não fundamentou a prisão preventiva, medida excepcional considerando o princípio da presunção de inocência e o direito à liberdade, com circunstâncias em concreto do caso.

Nesse sentido, perceba-se que a questão em análise dividiu-se em dois itens distintos.

Para receber a pontuação relativa ao item ‘A’, considerando-se o comando da questão (“Poderia o magistrado adotar tal medida? Justifique.”), o examinando deveria responder que o magistrado não poderia ter agido daquela forma, calcando-se no sistema acusatório que norteia o processo penal brasileiro desde sua expressa adoção pela nossa Magna Carta. Consoante o sistema acusatório o juiz deve ser inerte e imparcial, de sorte que a decretação de uma prisão cautelar de ofício por parte do magistrado fere frontalmente tais postulados. Ademais, interpretando-se o art. 311 do CPP, resta claro que o juiz não pode decretar prisão preventiva de ofício na fase de inquérito. Tal interpretação decorre, obviamente, de uma leitura baseada no sistema acusatório. Nesse ínterim, é oportuno destacar que eventuais respostas calcadas no art. 311 do CPP, necessariamente, deveriam demonstrar que tal dispositivo veda a decretação de prisão preventiva de ofício pelo juiz na fase de inquérito policial; a tal constatação somente se chega a partir de uma interpretação principiológica, razão pela qual não merecem pontuação as respostas que se limitarem a indicar como fundamento da negativa o art. 311 do CPP, simplesmente, sem qualquer análise mais aprofundada.

Por fim, para fazer jus à pontuação relativa ao item ‘B’, considerando-se o comando da questão, o examinando deveria indicar que a fundamentação apresentada pelo magistrado não foi suficiente, pois a gravidade em abstrato do delito, segundo entendimento pacífico, não é argumento idôneo, capaz de justificar uma prisão cautelar. Mais uma vez, a simples indicação de dispositivo legal não deve ser pontuada, sendo necessário, tal como manda o enunciado, que o examinando justifique sua resposta. 

QUESTÃO 03
OAB: A Receita Federal identificou que Raquel possivelmente sonegou Imposto sobre a Renda, causando prejuízo ao erário no valor de R$27.000,00 (vinte e sete mil reais). Foi instaurado, então, procedimento administrativo, não havendo, até o presente momento, lançamento definitivo do crédito tributário. Ao mesmo tempo, a Receita Federal expediu ofício informando tais fatos ao Ministério Público Federal, que, considerando a autonomia das instâncias, ofereceu denúncia em face de Raquel pela prática do crime previsto no Art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90.

Assustada com a ratificação do recebimento da denúncia após a apresentação de resposta à acusação pela Defensoria Pública, Raquel o procura para, na condição de advogado, tomar as medidas cabíveis.

Diante disso, responda aos itens a seguir.

A) Qual a medida jurídica a ser adotada de imediato para impedir o prosseguimento da ação penal? (Valor: 0,60)

B) Qual a principal tese jurídica a ser apresentada? (Valor: 0,65)

O examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação. 

PADRÃO DE RESPOSTA.

Para auferir a pontuação relativa ao item ‘A’, considerando-se o comando da questão, o examinando deve indicar que a medida jurídica a ser adotada para impedir de imediato o prosseguimento da ação penal é o Habeas Corpus, devendo fundamentar sua resposta no artigo 5º, LXVIII, CRFB/88, ou no art. 647 do CPP, ou no art. 648, incisos I ou VI, do CPP. Ressalte-se que em virtude da celeridade na tramitação inerente ao Habeas Corpus, tal medida é aquela que de imediato atenderia os interesses em jogo, sendo, portanto, a mais acertada ao caso narrado.

Cumpre destacar que o Habeas Corpus deveria ter por objetivo o trancamento da ação penal, tendo em vista que o fato praticado ainda não era típico. Além disso, não serão pontuadas as respostas que indicarem duas ou mais medidas jurídicas a serem adotadas, ainda que uma delas seja o Habeas Corpus, isso porque o comando da questão era claro ao pedir a indicação de apenas uma.

Por fim, no tocante ao item ‘B’, destaca-se que a situação narrada pelo enunciado representa um constrangimento ilegal a Raquel. Nesse sentido, levando-se em conta o comando da questão, resta evidente que a principal tese jurídica a ser apresentada é aquela calcada no verbete 24 da Súmula Vinculante do STF, segundo a qual não se tipifica crime material contra a ordem tributária antes do lançamento definitivo do tributo. Inclusive, dessa forma, vêm entendendo os Tribunais Superiores que, antes do esgotamento da instância administrativa com lançamento do tributo, não pode ser oferecida denúncia pela prática do crime (Art. 1º, incisos I ao IV, da Lei nº 8.137).

Ressalte-se que a mera indicação do verbete sumular não será pontuada, tampouco a resposta que indicar apenas a atipicidade ou a falta de lançamento definitivo do tributo, sem qualquer outra justificativa ou desenvolvimento. Esclareça-se: o fato praticado por Raquel é atípico porque não houve o efetivo lançamento definitivo do crédito tributário, sendo certo que tal justificativa é essencial para a atribuição dos pontos. De igual modo, o lançamento definitivo do tributo e/ou a necessidade de esgotamento da via administrativa e/ou a falta de justa causa para a propositura da ação penal, são teses alegáveis desde que calcadas no verbete 24 da Súmula Vinculante do STF. 

QUESTÃO 04
OAB: No dia 06/07/2010, Júlia, nascida em 06/04/1991, aproveitando-se de um momento de distração de Ricardo, subtraiu-lhe a carteira. Após recebimento da denúncia, em 11/08/2011, e regular processamento do feito, Júlia foi condenada a uma pena privativa de liberdade de 01 ano de reclusão, em sentença publicada em 08/10/2014. Nem o Ministério Público nem a defesa de Júlia interpuseram recurso, tendo o feito transitado em julgado em 22/10/2014.

Sobre esses fatos, responda aos itens a seguir.

A) Diante do trânsito em julgado, qual a tese defensiva a ser alegada em favor de Júlia para impedir o cumprimento da pena? (Valor: 0,75)

B) Quais as consequências do acolhimento da tese defensiva? (Valor: 0,50)

O examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação. 

PADRÃO DE RESPOSTA.

A questão exige do candidato conhecimento acerca do tema prescrição. O enunciado deixa clara a data de nascimento de Julia, demonstrando que esta era menor de 21 anos na data dos fatos. Entre o recebimento da denúncia e a data da publicação da sentença condenatória foram ultrapassados mais de 03 anos. A pena privativa de liberdade definitiva aplicada para Julia foi de 01 ano, que, na forma do artigo 109, V, do Código Penal, prescreve em 04 anos. Ocorre que, como Julia era menor de 21 anos na data dos fatos, o prazo prescricional deverá ser contado pela metade, conforme prevê o artigo 115 do Código Penal; dois anos, portanto.

Nesse sentido, para fazer jus à pontuação relativa ao item ‘A’, considerando-se o comando da questão, a tese defensiva a ser alegada para impedir o cumprimento da pena é justamente a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva retroativa, pois entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória foi ultrapassado o prazo prescricional de dois anos, nos termos acima descritos. Fundamenta-se, tal resposta, no artigo 109, V, c/c 115, ambos do CP.

Ressalte-se que somente poderá ser pontuada a resposta que indicar corretamente a espécie de prescrição incidente ao caso, até porque era esse o objeto da questão. 

Todavia, para privilegiar a demonstração de conhecimento jurídico, a Banca pontuará a resposta que não destacar a “prescrição da pretensão punitiva retroativa”, desde que o examinando indique expressamente tratar-se de prescrição da pretensão punitiva e também aponte os marcos interruptivos em que ela se operou, a saber: entre a data do recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória. Para ter direito a essa flexibilização, entretanto, o examinando deve atender ambas as exigências. De igual modo, a resposta que traga duas ou mais espécies de prescrição (mesmo que uma delas seja a correta), não será pontuada por considerar-se contraditória.

Já no que tange ao item ‘B’, faz-se necessário à atribuição dos pontos respectivos que o examinando responda que a principal consequência do acolhimento da tese acima esposada é o reconhecimento da extinção da punibilidade de Júlia (art. 107, IV, CP) e, em decorrência disso, desaparecem também todos os demais efeitos penais e/ou civis, tais como a reincidência, os maus antecedentes ou mesmo a possibilidade de a condenação funcionar como título executivo no juízo cível.

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