Luiz, no dia 05 de fevereiro de 2019, ingressou na residência de Henrique e, mediante grave ameaça contra a vítima, buscou subtrair a televisão do imóvel

OAB 2021 XXXII 2ª Fase - QUESTÃO 02
Luiz, no dia 05 de fevereiro de 2019, ingressou na residência de Henrique e, mediante grave ameaça contra a vítima, buscou subtrair a televisão do imóvel. Após o emprego da grave ameaça à pessoa e a retirada dos parafusos da televisão, mas ainda quando estava dentro da casa com o bem, Luiz é surpreendido pela Policía Militar, que, informada sobre os fatos por vizinhos, realizou sua prisão em flagrante.

Em sede policial, foi descoberto que Luiz contou com a participação de José, que, sabendo do plano criminoso do amigo, foi o responsável por dizer o horário em que a vítima estaria sozinha em sua residência, bem como a porta que teria uma falha na fechadura, facilitando o ingresso de Luiz no imóvel. Luiz e José foram denunciados pela prática do crime de roubo majorado pelo concurso de agentes.

Observado o procedimento previsto em lei e confirmados os fatos, foi proferida sentença condenatória, sendo aplicada a pena mínima possível de 5 anos e 4 meses de reclusão, além de 13 dias-multa, para José. Já Luiz teve sua pena-base fixada acima do mínimo legal, em 4 anos e 6 meses de reclusão e 12 dias-multa, reconhecendo o magistrado a existência de má conduta social, pelo fato de Luiz possuir 5 condenações sem trânsito em julgado pela suposta prática de crimes de roubo, apesar de admitir, na decisão, que as anotações constantes da Folha de Antecedentes Criminais não poderiam justificar o reconhecimento de maus antecedentes. Não foram reconhecidas agravantes, sendo, na terceira fase, a pena aumentada no mínimo possível, em razão da majorante do concurso de agentes. Assim, a pena final de Luiz restou acomodada em 6 anos de reclusão e 15 dias-multa. 

Intimado da decisão, o advogado de José apresentou recurso buscando reconhecimento da modalidade tentada do delito, bem como da causa de diminuição da participação de menor importância.

Luiz, então, consulta você, como advogado(a), para avaliar o interesse em apresentar recurso de apelação.

Na condição de advogado(a) de Luiz, esclareça os questionamentos formulados pelo seu cliente.

A) Não sendo apresentado recurso de apelação por Luiz, poderá ele ser beneficiado pelo reconhecimento da causa de diminuição de pena da tentativa no julgamento do recurso apresentado por José? E da causa de diminuição de pena da participação de menor importância? Justifique. (Valor: 0,65)

B) Existe argumento de direito material a ser apresentado em busca da redução da pena-base aplicada a Luiz? Justifique. (Valor: 0,60) 

Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação.

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PADRÃO DE RESPOSTA:
A) Luiz não poderá ser beneficiado por eventual reconhecimento de causa de diminuição de pena de participação de menor importância, enquanto poderá ser beneficiado em caso de reconhecimento da modalidade tentada do delito, ainda que não tenha apresentado recurso de apelação questionando tal tema. De acordo com o Art. 580 do CPP, no caso de concurso de agentes, a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros. A causa de diminuição de pena da tentativa é dado objetivo, não sendo de caráter pessoal, já que o crime restou ou não consumado em relação a todos os agentes. Assim, reconhecida a modalidade tentada, possível a extensão dos efeitos ao corréu que não recorreu. Por outro lado, a participação de menor importância, trazida pelo Art. 29, § 1º, do CP, é dado exclusivamente pessoal. Luiz adotou conduta relevante na execução do crime, sendo o executor direto da grave ameaça e da subtração da televisão. A situação de José seria diferente, já que sua participação poderia vir a ser considerada de menor relevância. Luiz sequer é partícipe, mas sim autor. Dessa forma, mesmo que reconhecida a causa de diminuição de pena do Art. 29, § 1º, do CP, para José, não haverá extensão para Luiz. 

B) Sim, existe argumento a ser apresentado em busca da redução da pena base aplicada, tendo em vista que ações em curso não podem ser valorizadas de maneira negativa no momento da aplicação da pena base. Durante muito tempo se controverteu sobre a possibilidade de as ações em curso, com ou sem condenações sem trânsito em julgado, poderem ser reconhecidas como maus antecedentes. Prevaleceu o entendimento pela impossibilidade, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência. Contudo, diversos magistrados valorizavam essas ações em curso como condição social negativa ou personalidade voltada para prática de crimes, aumentando a pena base. Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula 444, afastou a possibilidade de tal conduta por parte dos magistrados, já que decidiu que as ações em curso e inquéritos policiais não poderão ser considerados no momento da aplicação da pena base como um todo e não apenas como maus antecedentes, sob pena de violação transversa/indireta ao princípio da não culpabilidade. 

Obs.: não será suficiente a mera afirmativa de que ações em curso não podem funcionar como maus antecedentes, já que esse não foi o argumento utilizado pelo magistrado para aumento da pena base.

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INDAGAÇÃO: Luiz, no dia 05 de fevereiro de 2019, ingressou na residência de Henrique e, mediante grave ameaça contra a vítima, buscou subtrair a televisão do imóvel
Luiz, no dia 05 de fevereiro de 2019, ingressou na residência de Henrique e, mediante grave ameaça contra a vítima, buscou subtrair a televisão do imóvel
INDAGAÇÃO
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